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前些年，國家鼓勵「互聯(lián)網(wǎng)+醫(yī)療」「互聯(lián)網(wǎng)+健康」的政策逐漸出臺和落地，在國內(nèi)創(chuàng)造了互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院這一新生事物。加之新冠疫情期間客觀環(huán)境對互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院需求激增，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的發(fā)展迎來加速期。

藥品銷售乃市場化互醫(yī)企業(yè)變現(xiàn)的最主要手段之一，思考促進變現(xiàn)的方法過程中，不少互醫(yī)企業(yè)將目光投向鼓勵醫(yī)生開藥上。

確實，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院按照醫(yī)生開具處方后患者實際購藥的轉(zhuǎn)化金額給予醫(yī)生報酬或獎勵，是一種顯而易見的促進變現(xiàn)機制。

一些互醫(yī)從業(yè)人員乃至部分法律專業(yè)人員認為，該項獎勵是「好處費」，構(gòu)成或涉嫌商業(yè)賄賂。因此合規(guī)要求是，對醫(yī)生的獎勵不得與藥品銷售金額相關(guān)，變通的做法至少也應(yīng)「巧立名目」模糊獎勵與藥品收入的聯(lián)系。

筆者認為，該種觀點是錯誤的，該行為并非商業(yè)賄賂。之所以產(chǎn)生上述錯誤認識，或基于以下兩點原因：一是不清楚如何界定商業(yè)賄賂；二是不清楚如何區(qū)分本行為與傳統(tǒng)醫(yī)藥商業(yè)賄賂。

如何界定商業(yè)賄賂

「商業(yè)賄賂」是《反不正當競爭法》（「反法」）及《刑法》下的概念。

《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》（一部反法的下位法，「暫行規(guī)定」），第2條第2款對「商業(yè)賄賂」下了定義，「商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。」

《醫(yī)藥行業(yè)合規(guī)管理規(guī)范》「A.3.12商業(yè)賄賂」的定義與之類似，「在商業(yè)活動中，經(jīng)營者以謀取交易機會或競爭優(yōu)勢為目的，采用給予財務(wù)或其他利益，向交易相對方的工作人員、受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個人，以及利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個人提供不當利益的行為。」定義中的關(guān)鍵詞是「對方」。

《刑法》中關(guān)于商業(yè)賄賂的兩個主要罪名分別為：非國家工作人員受賄罪（《刑法》第163條「公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益」）和對非國家工作人員行賄罪（《刑法》第164條「為謀取不正當利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物」）。

可見，刑法的指向是「利用職務(wù)上的便利」。

綜合上述規(guī)定，可以總結(jié)出商業(yè)賄賂至少包括以下二個構(gòu)成要件。至少同時符合以下二要件的才可能構(gòu)成商業(yè)賄賂，反之則當然不構(gòu)成。

一是賄賂對象是「對方」。即暫行規(guī)定所稱的「賄賂對方單位或者個人」。反法將「對方」分為以下三種情況：「（一）交易相對方的工作人員；（二）受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個人；（三）利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個人。」據(jù)此可知，行賄人和受賄人應(yīng)分別代表不同的兩方，受賄人應(yīng)對行賄人「對方」的單位或個人具有「職務(wù)上便利」或具有「影響力」。

二是手段具有非法性和不正當性。即反法第2條第2款所稱「擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益」的不正當競爭行為。其手段表現(xiàn)為不正當?shù)厥召I。合法、正當?shù)摹甘召I」，例如中間人基于其勞動或?qū)I(yè)能力收取傭金的，理應(yīng)受法律保護。

互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院按照本院醫(yī)師開具處方后患者實際購藥的轉(zhuǎn)化量給予醫(yī)師報酬，不符合上述兩個要件，不屬于商業(yè)賄賂。理由如下：

首先，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院支付費用的對象不是「對方」，而是依法在本院執(zhí)業(yè)的醫(yī)師。根據(jù)下圖可知，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院與患者之間存在醫(yī)療服務(wù)關(guān)系，醫(yī)師系互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院雇傭或服務(wù)的人員，醫(yī)師的醫(yī)療行為系在為醫(yī)院履職。在這組互醫(yī)、醫(yī)師、患者的三方關(guān)系中，醫(yī)師系與互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院為一方，患者才是互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院和醫(yī)師的「對方」。

其次，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院向本院執(zhí)業(yè)醫(yī)師支付的報酬，即使與藥品收入掛鉤，亦屬合法、正當。市場化互醫(yī)企業(yè)不僅具有開展醫(yī)療活動的功能，還是以盈利為目的的營利性組織?；メt(yī)企業(yè)為鼓勵本院人員創(chuàng)收，在合理范圍內(nèi)制定績效和考核機制，應(yīng)不具有違法性。

如何區(qū)分本行為

與傳統(tǒng)醫(yī)藥商業(yè)賄賂

傳統(tǒng)醫(yī)藥商業(yè)賄賂，即藥品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)向?qū)嶓w醫(yī)院醫(yī)務(wù)人員支付藥品好處費的行為，用一個司法解釋的規(guī)定來闡釋或較清晰，「醫(yī)療機構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員，利用開處方的職務(wù)便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益。」（《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第4條第2款）

該模式下醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員為一方，醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方為一方。醫(yī)務(wù)人員開具處方后，患者通常會根據(jù)醫(yī)生處方在院內(nèi)購藥，導(dǎo)致醫(yī)院庫存消耗，從而間接增加醫(yī)療機構(gòu)向醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方購藥的需求，使銷售方獲利。醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方系向作為對方的醫(yī)務(wù)人員賄賂，且其行為擾亂市場秩序，具有違法性，符合前述二點構(gòu)成要件。同時也符合法律法規(guī)規(guī)定的其他要件，顯屬違法。

有些人認為，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院模式和傳統(tǒng)醫(yī)藥商業(yè)賄賂模式其實「換湯不換藥」。二者均為藥品銷售方付款，進入醫(yī)務(wù)人員的口袋，最終由患者買單。而新模式只不過是多了一道互醫(yī)的「障眼法」而已，仍是滋生醫(yī)療腐敗的溫床。對此筆者不敢茍同。

首先，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院針對常見病、慢性病患者提供復(fù)診，定位于實體醫(yī)療機構(gòu)的輔助。患者已經(jīng)過實體醫(yī)療機構(gòu)的診斷，對自身疾病有所認識。尤其對于慢性病，所謂「久病出良醫(yī)」，多數(shù)患者的自我保護意識較強，可以識別自身用藥需求。即如醫(yī)師所開藥品非自身實際需要，不一定會購買，醫(yī)師對患者的作用力較弱。

其次，治療常見病、慢性病的高價藥物不多，藥價虛高空間不大。對醫(yī)生獎勵的基數(shù)也小。加之互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院已是一片「紅?！梗ち业母偁幎糁屏颂摳叩乃巸r和經(jīng)營者的高額利潤。

再次，上述有些人的觀點成立，那么實體醫(yī)療機構(gòu)按照醫(yī)生開具處方后患者實際購藥的轉(zhuǎn)化量給予醫(yī)生報酬或獎勵，也屬于商業(yè)賄賂。實踐中很多實體醫(yī)療機構(gòu)藥學(xué)部門進出藥品環(huán)節(jié)并不獲利，并無獎勵購藥轉(zhuǎn)化的動力，但化驗檢查對醫(yī)療機構(gòu)而言通常有利可圖，不排除部分實體醫(yī)療機構(gòu)將醫(yī)生開具的檢查單或其轉(zhuǎn)化量與醫(yī)生的報酬獎勵掛鉤。

顯然，實體醫(yī)療機構(gòu)獎勵醫(yī)師開具檢查單與互醫(yī)獎勵醫(yī)師開具處方單在認定商業(yè)賄賂的問題上并無本質(zhì)區(qū)別，都是醫(yī)療機構(gòu)為謀取利益向醫(yī)師支付報酬。如果前者屬于商業(yè)賄賂，那么實體醫(yī)療機構(gòu)醫(yī)師開具檢查單或其所得收益來獎勵也屬于商業(yè)賄賂。這一結(jié)論顯然是極其荒謬的。

藥品「好處費」

仍存在合規(guī)風險

盡管向醫(yī)師支付藥品「好處費」本身并不屬商業(yè)賄賂，但如超出必要限度，仍可能導(dǎo)致合規(guī)問題。

首先，過高的好處費誘導(dǎo)醫(yī)師亂開藥、開貴藥，導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院違反醫(yī)療執(zhí)業(yè)規(guī)范和《消費者保護法》?；ヂ?lián)網(wǎng)醫(yī)院應(yīng)復(fù)核醫(yī)師開具處方的合理性和必要性，并監(jiān)控醫(yī)師與患者問診的過程，嚴禁將問診演變?yōu)橥其N價格虛高的藥品或保健品。如處方非確需開具或醫(yī)師在診療過程中存在誘導(dǎo)患者開藥的行為的，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院應(yīng)明確提示患者存在上述情形，充分保證作為消費者的知情權(quán)。必要時，還應(yīng)對個別行為不端的醫(yī)師予以通報和懲戒。

其次，過高的「好處費」可能導(dǎo)致醫(yī)師從其他醫(yī)療機構(gòu)「挖角」患者，引發(fā)法律風險。例如，某醫(yī)師與其他互醫(yī)企業(yè)簽署了禁止挖角協(xié)議后，其未履行協(xié)議義務(wù)實施了「挖角」行為，則該行為構(gòu)成違約。

再例如，某醫(yī)療機構(gòu)對患者信息按照商業(yè)秘密進行管理，一互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院與醫(yī)師共同實施了竊取患者信息的行為，則該互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院和醫(yī)師構(gòu)成不正當競爭。

再次，向未在本院執(zhí)業(yè)的醫(yī)師支付藥品「好處費」或?qū)偕虡I(yè)賄賂。一般認為，醫(yī)療機構(gòu)以支付「介紹費」、「處方費」等名目，誘使其他醫(yī)院醫(yī)生介紹病人到本院進行檢查或謀取利益的，屬于商業(yè)賄賂行為。在此警示，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院應(yīng)嚴格按照醫(yī)師法規(guī)，為醫(yī)師辦訖本院多點執(zhí)業(yè)備案手續(xù)后方可基于醫(yī)療服務(wù)向其提供報酬或獎勵，切忌「搶跑」。

本文絕非鼓吹有損患者利益的資本逐利行為，亦非為亂開藥、亂開化驗單的不良風氣尋找合理性。這種行為理應(yīng)受到各界譴責和嚴厲打擊。醫(yī)療活動事關(guān)廣大患者的生命、健康安全，絲毫馬虎不得。

新的互聯(lián)網(wǎng)+模式下，對待資本應(yīng)當格外謹慎，應(yīng)以維護患者利益、提升醫(yī)療體驗作為出發(fā)點和落腳點。

筆者非常欣喜地看到，上至監(jiān)管層，下至絕大多數(shù)互醫(yī)從業(yè)企業(yè)和人員，并不短視，而是高度重視合規(guī)、高度重視患者權(quán)益保護。希望互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院能為我國醫(yī)療體系的完善奉獻力量。

中國的醫(yī)療器械產(chǎn)業(yè)正處于一個大變革時代，以醫(yī)保資金為主要現(xiàn)金流來源的傳統(tǒng)醫(yī)療器械市場正在快速萎縮；以消費者直接支付和商業(yè)保險為主要現(xiàn)金流來源的新醫(yī)療市場則迎來了快速發(fā)展。醫(yī)療器械市場的重心正逐步從醫(yī)院治療場景轉(zhuǎn)變到醫(yī)院運營領(lǐng)域和家用民用等非治療場景。整個醫(yī)療行業(yè)也在從醫(yī)療服務(wù)向健康型服務(wù)轉(zhuǎn)型，醫(yī)療產(chǎn)業(yè)資本也大量涌入醫(yī)療服務(wù)產(chǎn)業(yè)。中國的新醫(yī)療產(chǎn)業(yè)的多元化多層次的格局正在逐漸形成。

從傳統(tǒng)的醫(yī)院治療市場轉(zhuǎn)向醫(yī)院運營市場和民用市場，既是巨大的發(fā)展機會，又面臨著一系列難以逾越的障礙。獲客難，盈利難，消費者難以觸達，市場不買賬，商業(yè)模式走不通，缺乏理論體系的指導(dǎo)，沒有海量醫(yī)療行業(yè)資源的支撐，這些問題都嚴重阻礙著傳統(tǒng)醫(yī)療企業(yè)轉(zhuǎn)型進入新醫(yī)療市場。